A Latin American state (State X) entered into a contract (the principal contract) with Respondent 1, a local company that belonged to a group of companies headed by Respondent 2. For the purposes of performing the principal contract, Respondent 1 made a subcontract with Claimant. An economic crisis caused State X to pass legislation entitling it to terminate for emergency reasons any contract that created obligations for the state. As a result of that legislation, the principal contract was terminated and the subcontract transferred to the state. Claimant objected to the termination of the subcontract and initiated arbitration proceedings to seek compensation. The arbitral tribunal found that under the effect of the emergency legislation Claimant no longer had any contractual relationship with Respondent 1, but that the subcontract remained in force between Claimant and the state. In the course of the arbitration, it emerged that the principal contract and other related contracts had been won by the Respondent group by bribing government officials in State X. The arbitral tribunal found that it had no authority to award Claimant redress on this account as Claimant did not claim such redress.

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Un État d'Amérique latine (X) avait conclu un contrat (le contrat principal) avec la défenderesse 1, une entreprise locale appartenant à un groupe de sociétés dirigé par la défenderesse 2. Aux fins de l'exécution du contrat principal, la défenderesse 1 avait passé un contrat de sous-traitance avec la demanderesse. En raison d'une crise économique, l'État X a adopté une loi l'autorisant à résilier en cas de circonstances imprévues tout contrat lui imposant des obligations. En application de cette loi, le contrat principal a été résilié et le contrat de sous-traitance transféré à l'État. La demanderesse a contesté la résiliation du contrat de sous-traitance et engagé une procédure d'arbitrage afin d'obtenir des dommages-intérêts. Le tribunal arbitral a considéré que du fait de la loi adoptée la demanderesse n'avait plus aucune relation contractuelle avec la défenderesse 1, mais que le contrat de sous-traitance demeurait en vigueur entre la demanderesse et l'État. Au cours de l'arbitrage, il est apparu que le contrat principal ainsi que d'autres contrats connexes avaient été remportés par le groupe de la défenderesse en versant des pots-de-vin à de hauts fonctionnaires de l'État X. Le tribunal arbitral a conclu qu'il n'avait pas compétence pour accorder une réparation à la demanderesse pour ce motif, car celle-ci n'en avait pas fait la requête.

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Un Estado latinoamericano (Estado X) celebró un contrato (el contrato principal) con el demandado 1, una empresa local que pertenecía a un grupo de empresas dirigidas por el demandado 2. Para ejecutar el contrato principal, el demandado 1 celebró un subcontrato con el demandante. Una crisis económica llevó al Estado X a aprobar una legislación que, por razones de emergencia, le permitía rescindir todo contrato que le creara obligaciones al Estado. Como resultado de dicha legislación, el contrato principal se rescindió y el subcontrato se transfirió al Estado. El demandante formuló objeciones a la rescisión del subcontrato e inició un procedimiento de arbitraje para solicitar una indemnización. El tribunal arbitral estimó que, bajo el efecto de la legislación de emergencia, el demandante ya no tenía ninguna relación contractual con el demandado 1 pero que el subcontrato permanecía vigente entre el demandante y el Estado. Durante el arbitraje, quedó en evidencia que el grupo demandado había obtenido el contrato principal y otros contratos relacionados sobornando a funcionarios del gobierno del Estado X. El tribunal arbitral llegó a la conclusión de que no estaba habilitado para otorgar al demandante una reparación por este motivo puesto que este último no la había solicitado.

'A. Consecuencias jurídicas de la corrupción

En la legislación [del Estado X]

222. Bajo Derecho [del Estado X], los actos de corrupción constituyen un ilícito. En [el Estado X] rigen:

• El Código Penal, que tipifica el delito de cohecho …;

• La Convención Interamericana contra la Corrupción …, que describe el acto de corrupción como:

la aceptación … por un funcionario público ... de cualquier objeto de valor pecuniario … a cambio de la realización … de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

• La Ley de Procedimientos Administrativos …, que sanciona con la nulidad los actos administrativos que violan la ley aplicable …;

• El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional …

223. El Derecho [del Estado X] prevé, pues, dos posibles sanciones para el Contrato Principal: la Ley de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad todo acto administrativo contrario a la ley, lo que derivaría en la nulidad del contrato administrativo; y el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la rescisión de pleno derecho del contrato administrativo.

Orden público internacional

224. Existe un acuerdo unánime en la doctrina 1 y jurisprudencia en que repeler los actos de corrupción se ha convertido en una cuestión de orden público internacional. El Tribunal Arbitral en el caso World Duty Free Company Limited v. The Republic of Kenia2 lo estableció con claridad:

in light of domestic laws and international conventions relating to corruption, and in light of the decisions taken in this matter by courts and arbitral tribunals, this Tribunal is convinced that bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to use another formula, to transnational public policy. Thus, claims based on contracts of corruption or contracts obtained by corruption cannot be upheld by this Arbitral Tribunal.

225. Todo árbitro tiene, por lo tanto, la obligación 3 de oponerse enérgicamente a la corrupción. Por ello, si en el seno de un procedimiento arbitral surgen acusaciones de que la operación jurídica subyacente está afectada por prácticas corruptas, el árbitro no puede desconocer estos hechos, sino que debe investigar, recabar alegaciones y pruebas, para poder corroborar o desechar las acusaciones y evaluar las implicaciones sobre las pretensiones de las partes 4.

226. En cumplimiento de este deber, el Tribunal Arbitral habilitó un trámite procesal - no previsto inicialmente en el Calendario Provisional - para que las partes tuvieran amplia oportunidad de pronunciarse respecto al efecto que los hechos de corrupción tendrían sobre nuestro caso. A continuación se analizará todo lo alegado en dicho trámite procesal especial.

B. Jurisdicción del Tribunal Arbitral ante los hechos de corrupción

227. La corrupción que afecta al Contrato Principal plantea una importante cuestión jurisdiccional: ¿en qué medida puede el Tribunal Arbitral, que tiene jurisdicción únicamente sobre el Subcontrato, conocer de las consecuencias de dicha corrupción?

(i) Las posiciones de las partes

228. Las partes han centrado sus argumentaciones en torno a la sanción de nulidad del acto administrativo, prevista en … la Ley de Procedimientos Administrativos.

229. La Demandante entiende que el Contrato Principal es nulo ab initio porque es producto de un acto ilícito típico, como es el pago de sobornos. Esta declaración de nulidad podría provenir de un Tribunal Arbitral o de los propios órganos administrativos del Estado, con competencia para ello. La Demandante invoca aquí el … Código Civil [del Estado X] … y … la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ….

230. La Demandada 1, por su parte, argumenta que la nulidad del Contrato Principal ha de ser dictada a través de un procedimiento administrativo y judicial en [el Estado X]. Y, por lo tanto, no podría ser enjuiciada en este procedimiento arbitral …

231. La declaración de nulidad del Contrato Principal requeriría la revocación de los decretos que aprobaron y rescindieron el Contrato. Y, en tanto esto no suceda, esos actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, fuerza ejecutoria y, en consecuencia, plena validez y eficacia. Según [la Demandada 1], bajo Derecho [del Estado X] no caben nulidades virtuales …

(ii) La posición del Tribunal Arbitral

232. El Tribunal Arbitral no comparte la posición defendida por la Demandante por dos motivos: el Tribunal Arbitral no puede decretar la nulidad del Contrato Principal por sí mismo (a); y, a falta de una declaración formal por el órgano competente, tampoco puede asumir la nulidad del Contrato Principal (b).

(a) La competencia para dictar la nulidad del Contrato Principal

233. La legislación [del Estado X] contiene una sanción específica para los contratos administrativos afectados por corrupción. Se halla ésta en el … Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, dentro del apartado "Anticorrupción" y distingue:

• Si la corrupción se produce durante la fase de oferta, la sanción es el rechazo de la propuesta sin más trámite …;

• Si la corrupción afecta a un contrato ya perfeccionado - como es el caso del Contrato Principal - la sanción es la rescisión de pleno derecho …

234. La rescisión de pleno derecho debe ser dictada a través del procedimiento administrativo correspondiente, … o en su caso, de acuerdo con el sistema de solución de controversias pactado en el contrato administrativo afectado por la corrupción.

235. El Tribunal Arbitral es manifiestamente incompetente para decretar por sí mismo la nulidad del Contrato Principal, y eso por dos motivos:

• En primer lugar, porque para hacerlo, requeriría de la presencia en este arbitraje de las partes del Contrato Principal, como partes litigantes; y en este arbitraje, el Estado [X] no es parte;

• En segundo lugar, porque la competencia del Tribunal Arbitral viene limitada por el ámbito del Convenio Arbitral, que está inserto en el Subcontrato y sólo le permite resolver sobre cuestiones que surjan del Subcontrato; no puede, por lo tanto, decidir sobre cuestiones únicamente vinculadas con el Contrato Principal, como sería determinar su nulidad.

236. Y mientras no sea dictada la rescisión por el órgano competente para ello, el Tribunal Arbitral está vinculado por el principio de presunción de la validez de los actos administrativos, consagrado en … la Ley de Procedimientos Administrativos …, que hace que los actos administrativos gocen de fuerza ejecutoria en tanto no se determine lo contrario.

………

(b) La asunción de nulidad del Contrato Principal

241. Cuestión distinta es si el Tribunal Arbitral, aun no pudiendo dictar la nulidad del Contrato Principal, sí podría simplemente asumirla, para extraer consecuencias de ésta sobre el Subcontrato.

242. La Demandante ha argüido que el … Código Civil permitiría al Tribunal realizar tal asunción. …

243. El Tribunal Arbitral no comparte la argumentación del Demandante.

244. En primer lugar, porque nos encontramos ante un contrato administrativo, en el que rige con toda su fuerza el principio de presunción de legitimidad … de la Ley de Procedimientos Administrativos. Lex specialis derogat generalem. La regulación administrativa se impone a la general civil - un contrato administrativo debe presumirse válido, hasta que el órgano administrativo, judicial o arbitral competente no haya dictado una decisión decretando su nulidad.

245. En segundo lugar, porque las consecuencias que la Demandante pretende tampoco se derivan de una recta interpretación … del Código Civil. Este precepto se refiere indistintamente a todo tipo de actos jurídicos, tanto unilaterales como bilaterales. Con respecto a estos últimos, lo que la norma autoriza es que se puedan declarar nulos, por la simple voluntad de ambos contratantes, sin necesidad de sanción judicial. Lo que el [Código Civil] no permite es que el presente Tribunal simplemente asuma la nulidad del Contrato Principal, cuando no existe una declaración de órgano competente que así lo decrete y cuando no consta la voluntad a favor de la nulidad de ninguno de los contratantes.

246. La postura defendida por el Tribunal coincide con la mantenida unánimemente por la doctrina …

247. El Tribunal Arbitral alcanza las siguientes conclusiones:

• Los actos administrativos gozan de presunción de validez en tanto no se dicte su nulidad;

• No se ha comenzado ningún procedimiento … para que se dicte ni la nulidad ni la rescisión del Contrato Principal;

• El Tribunal Arbitral no puede declarar la rescisión de pleno derecho, ni la nulidad del Contrato Principal;

• El Tribunal Arbitral tampoco puede asumir su nulidad.

248. En consecuencia, el Tribunal Arbitral debe asumir la validez del Contrato Principal hasta que su nulidad, o su rescisión de pleno derecho por corrupción, no sea decretada por el órgano competente. El Tribunal Arbitral coincide, por lo tanto, con la Procuración: asumiendo la validez ab initio del Contrato Principal, el Tribunal Arbitral reitera que el Contrato Principal fue rescindido, no por culpa del Estado, sino por el efecto de la Ley, y la posición [de la Demandada 1] en el Subcontrato fue transferida al Estado [X] de forma automática.

249. Al día de hoy esa presunción de validez no ha sido destruida, y la Ley impone al Tribunal la consecuencia jurídica. Por mucho que el Tribunal aborrezca la corrupción, y encuentre reprobable el comportamiento de [las Demandadas], lo cierto es que al día de hoy lo que el ordenamiento jurídico prevé es que el Contrato Principal fue rescindido ope legis por aplicación de la Legislación de Emergencia, y que el Estado se ha subrogado a todos los efectos en la posición jurídica de [la Demandada 1].

C. Responsabilidad de [las Demandadas]

250. ¿Es posible que el comportamiento anti-jurídico de [las Demandadas] escape a todo tipo de sanción? ¿No es una burla al Derecho que una empresa, que obtuvo un contrato administrativo de la máxima trascendencia social y jurídica, torciendo con dádivas la voluntad de las más altas autoridades del país receptor, pueda evitar toda responsabilidad frente a sus subcontratistas, a los que - sin que conste ni su conocimiento ni su participación - indujo a participar en una operación vinculada a otra fraudulenta?

251. El Derecho no puede permitir un resultado tan injusto, debiendo existir una vía para que un subcontratista in bonis se pueda resarcir frente a un contratista que le ha inducido a participar en una operación corrupta. Por ello el Tribunal Arbitral ha querido dar al Demandante la más amplia oportunidad para poder hacer valer sus derechos frente a la Demandada, para alcanzar una plena indemnización por los hipotéticos daños y perjuicios que pudiera haber sufrido como consecuencia de la actividad irregular, antijurídica y reprobable del grupo [de las Demandadas].

Ofrecimiento del Tribunal Arbitral

252. Al tener conocimiento de la corrupción, el Tribunal entendió que se había producido un cambio en las circunstancias fácticas del caso: se pasaba de una situación en que la validez inicial del Contrato Principal no admitía discusión, a otra, en la que el proceso de formación del contrato parecía estar viciado. Este cambio podía provocar, a su vez, una modificación en las pretensiones de las partes. Así pareció entenderlo en un primer momento la propia Demandante, al alegar que se encontraba "analizando la responsabilidad contractual y extracontractual que se ha generado de los hechos que aquí se denuncian" …

253. Por ello el Tribunal Arbitral dio a la Demandante la posibilidad de que concretara sus pretensiones en razón de los actos de corrupción …

254. Esta posibilidad está prevista expresamente en el artículo 19 del Reglamento CCI. Este artículo permite la formulación de nuevas demandas, fuera de los límites del Acta de Misión, siempre que medie autorización del Tribunal Arbitral. Al decidir al respecto - indica el precepto - el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta la naturaleza de las nuevas demandas, la etapa del proceso y demás circunstancias que sean pertinentes.

La respuesta de la Demandante

255. La respuesta de la Demandante ante la invitación del Tribunal Arbitral a que concretara sus pretensiones no deja lugar a dudas y por eso se transcribe aquí literalmente ...

257. ¿Qué está diciendo la Demandante con estas manifestaciones?

• Que fue inducida a error al firmar el Subcontrato en el marco de una contratación ilegítima;

• Que este hecho le permitiría reclamar el resarcimiento de la "chance" perdida;

• Que, en el presente arbitraje, no está planteando esta reclamación;

• Que es consciente de la posibilidad que le brinda el artículo 19 del Reglamento CCI para modificar sus pretensiones;

• Que, no obstante esta posibilidad, aclara que no está variando su pretensión original.

258. Por lo tanto, la Demandante claramente está indicando al Tribunal Arbitral que, aunque podría plantear una reclamación basada en la nulidad del Contrato Principal, no quiere hacerlo. El argumento de la nulidad del Contrato Principal únicamente es utilizado como un refuerzo para sostener sus pretensiones originales, basadas en las cláusulas 19.7 y 7.2. del Subcontrato, por las que reclama una indemnización con fundamento contractual.

El petitum de la Demandante

259. Recordemos aquí lo pretendido por la Demandante:

• La indemnización total por daños y perjuicios por un importe equivalente a la suma resultante del Cronograma de Inversiones, por la rescisión del Subcontrato, basada en la rescisión del Contrato Principal por culpa del Estado (cláusula 19.7 del Subcontrato) y

• La aplicación de una penalidad por incumplimiento del Estado (cláusula 7.2 del Subcontrato).

260. El Tribunal Arbitral se debe al principio de justicia rogada. No puede conceder nada distinto a lo pedido por las partes, so pena de incurrir el laudo en nulidad …

Consideraciones finales

261. Los hechos de corrupción admitidos por [las Demandadas] son deleznables y la persecución de la corrupción constituye un principio de orden público internacional. El arbitraje debe ser medio para la erradicación de unas prácticas antijurídicas, que constituyen importantes rémoras para el desarrollo armónico del comercio internacional.

262. En el cumplimiento de este deber, el Tribunal Arbitral ha analizado si tiene competencia para dictar la rescisión de pleno derecho o la nulidad del Contrato Principal, basada en esta corrupción, o para asumir su nulidad, y ha concluido que carece de competencia para ello. No habiendo sido decretada la rescisión de pleno derecho, ni la nulidad, en el foro competente, el Tribunal Arbitral debe dar cumplimiento al principio de presunción de validez de los actos administrativos. La aplicación de este principio impone al Tribunal Arbitral la obligación de asumir la validez del Contrato Principal, en tanto no se decrete lo contrario.

263. Asumiendo la validez inicial del Contrato Principal, el Tribunal Arbitral ha decidido:

• Que el Contrato Principal fue rescindido por la Legislación de Emergencia y

• Que se ha producido la transferencia de la posición de [la Demandada 1] al Estado [X] la rescisión del Contrato Principal,

y en consecuencia [la Demandante] y [la Demandada 1] actualmente no continúan vinculadas por el Subcontrato, careciendo la Demandada 1 de legitimación pasiva en este arbitraje; además las pretensiones indemnizatorias de la Demandante, derivadas de las cláusulas 19.7 y 7.2 del Subcontrato, no pueden prevalecer:

• La primera, por no darse el supuesto de hecho (la rescisión operada por la Legislación de Emergencia no es un supuesto de rescisión por culpa del Estado, por lo que las pretensiones indemnizatorias de la cláusula 19.7 del Subcontrato, que exigen una rescisión por culpa del Estado, en ningún caso podrían triunfar);

• Y la segunda, por estar dirigidas contra la persona equivocada (habiéndose producido la transferencia del Subcontrato, las acciones deben dirigirse contra el Estado).

264. (Ad maiorem es de resaltar que estas conclusiones no se verían afectadas, incluso si el Tribunal Arbitral pudiera dictar la nulidad del Contrato Principal o asumirla. Si el Contrato Principal fuera nulo ab initio, no se habría producido su rescisión en virtud de la Legislación de Emergencia, puesto que no se puede rescindir lo que nunca ha existido y, por lo tanto, no se habría dado la transferencia al Estado del Subcontrato, pues esta transferencia traía causa, precisamente, en la rescisión del Contrato Principal. No habiendo rescisión, no se daría el presupuesto exigido por la cláusula 19.7 del Subcontrato. Y siendo nulo ab initio el Contrato Principal, no puede haber habido incumplimiento del Estado en su ejecución, por lo tanto, tampoco se daría el requisito para la aplicación de la cláusula 7.2 del Subcontrato).

265. El resultado final a primera vista puede parecer insatisfactorio: el Tribunal se ve forzado (i) a rechazar su propia jurisdicción y competencia con respecto a [la Demandada 2], (ii) a rechazar todas las pretensiones de la Demandante frente a [la Demandada 1], y (iii) a dejar con ello sin sanción el comportamiento anti-jurídico de [las Demandadas]. Lo que hace la decisión especialmente difícil es que la Demandante tenía una variedad de acciones y argumentaciones a su disposición, todas ellas resultantes de la corrupción del Contrato Principal, como podría ser una acción por los daños y perjuicios causados por haber sido inducido a suscribir el Subcontrato de forma dolosa, por la "chance" perdida, por daños morales… y el principio de fraus omnia corrumpit.

266. Ahora bien: el Tribunal Arbitral expresamente abrió la posibilidad de que la Demandante las planteara en este arbitraje y la Demandante - clara y conscientemente - decidió que no quería ejercitarlas en estos autos, quizá reservándolas para otro foro o jurisdicción. El Tribunal se debe al principio de justicia rogada y está obligado a respetar la decisión de la Demandante.

267. Ésta no es la primera vez que un Tribunal Arbitral se ve atado de pies y manos al petitum planteado por la actora; ni siquiera es la primera vez que ocurre en un contexto fáctico similar: lo mismo ocurrió en el caso World Duty Free v. Kenya antes citado. En este caso se obtuvo un contrato a través de corrupción y la actora planteó, entre otras, una acción de restitución de las prestaciones, que el Tribunal tuvo que rechazar por entender que el contrato era nulo e inejecutable. El Tribunal Arbitral añadió 5:

There may be legal consequences following the avoidance of the Agreement, although restitutio in integrum cannot include the return of the bribe to the Claimant … These legal consequences are not pleaded claims by the Claimant in this proceeding and they do not form part of this Award.'

1
M. Pieth, "Transnational commercial bribery: challenge to arbitration" en Arbitration Money Laundering, Corruption and Fraud, ICC Institute of World Business Law 2003, pág. 45.

2
Caso CIADI ARB/00/7.

3
También para garantizar que su laudo sea susceptible de ejecución - cfr. Art. 35 Reglamento CCI y V.2.(b) Convenio de Nueva York, ratificado por [el Estado X].

4
B. Cremades y D. Cairns, "Transnational public policy in international arbitral decision making: The cases of bribery, money laundering and fraud", en Arbitration Money Laundering, Corruption and Fraud, ICC Institute of World Business Law 2003, pág. 79.

5
Para. 186 del Laudo.